A polêmica do Difal

Nos países desenvolvidos, tributo sobre consumo é cobrado sobre consumo; no Brasil, não. Por exemplo, quando uma empresa amazonense vende para outra empresa maranhense, somente um terço do ICMS é tributo sobre consumo; o restante é, digamos, imposto sobre operação interestadual, que não existe formalmente, mas acontece na prática. Sobre a questão da competência arrecadatória, podemos tomar como referência o ICMS do frete, que é devido no local de embarque da mercadoria; ou então o ISS, que cabe ao município onde o serviço é prestado. Há também o caso emblemático de gasolina e diesel, cujo ICMS fica inteiramente no local de consumo. A pacificação dessas questões envolvendo frete, ISS e combustíveis servem de paradigma para o ICMS em geral. Pois bem. Pelo andar da carruagem, isso nunca vai ser pacificado; vamos ficar eternamente nos debatendo feito cobra na areia quente. 

Com relação às vendas interestaduais para pessoa física, é bom lembrar que até o ano de 2015 a coisa era totalmente virada pelo avesso, visto que a alínea b do inciso VIII do artigo 155 da CF garantia a integralidade do ICMS para o estado remetente, deixando a UF de destino chupando dedo. Desse modo, o ICMS não tinha nada a ver com tributo sobre consumo. Tal deformidade jurídica não chegou a ser tão impactante ao erário estadual pela baixa frequência desse tipo de operação. Ocorre, que o comércio eletrônico produziu um sangramento expressivo a diversos erários estaduais, já que muita gente trocou a loja convencional pela internet. Alguns Estados tentaram, por meio do Protocolo ICMS 21/2011, repartir o imposto entre remetente e destinatário. O problema é que utilizaram um instrumento inadequado para tal. Por consequência, o STF decidiu pela inconstitucionalidade, uma vez que o instrumento apropriado seria uma emenda constitucional. ADI 4628/DF e ADI 4713/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 680089/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Em 2015, a EC87 corrigiu a grave deformidade jurídica que tanto prejudicava os Estados consumidores, garantindo assim a partilha do ICMS entre UF de origem e de destino. Foi resolvido um problema e criado outro porque utilizou-se do Convênio 93 para regulamentar a EC87, sendo que o correto seria uma lei complementar. Por esse motivo, nasceu ali uma discussão jurídica que acabou em fevereiro de 2021: O STF decidiu ser inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS estabelecida por ato administrativo. Para ser válido, o diferencial deveria ser fixado por lei complementar, uma vez que a alínea a do inciso III do artigo 146 da CF diz que cabe à lei complementar definir tributos e suas espécies, bem como bases de cálculo e contribuintes. Resumindo, o STF declarou inconstitucional a cobrança do Difal, mas, por conta de segurança jurídica ou de interesse social, modulou os efeitos somente a partir de 2022 (artigo 27 da Lei 9.868/99). Trocando em miúdos, a cobrança do Difal foi ilegal de 2016 até 2021, mas os Estados não serão obrigados devolver o que foi cobrado ilegalmente, exceto para os contribuintes que ajuizaram uma ação. E que só poderia haver continuidade da cobrança de Difal a partir de 2022, com publicação de lei complementar em 2021 (RE 1.287.019 e ADIn 5469). 

Para cumprir a decisão do STF, o PLP 32/21 foi aprovado em meados de dezembro do ano passado, o qual gerou a LC190, que foi publicada somente em 5/1/22. Nasceu aí, mais um imbróglio jurídico, que se consubstancia na violação do princípio da anterioridade anual (CF, artigo 150, III, b). Diversos juristas afirmam que a cobrança só é válida a partir de 2023, enquanto as secretarias de fazenda estaduais discordam dessa interpretação. A Sefaz insiste na tese de que lei complementar não institui imposto; que apenas estabelece regras gerais nacionais. O que institui imposto são as leis estaduais. No caso do Amazonas, a lei que instituiu o Difal foi a LC156/2015. Por isso, não deve ser invocada a anterioridade anual ou mesmo a noventena. Na opinião da Sefaz, a publicação da LC190 valida a LC156, mas não cabe observância do princípio da anterioridade anual nem da noventena. Isso não é verdade, uma vez que a juíza de Direito Luiza Barros Rozas Verotti, da 13ª vara de Fazenda Pública de SP, afastou o recolhimento do Difal ICMS em 2022 que beneficiou uma multinacional do ramo alimentício. Leia a sentença em <bit.ly/3GEeaA0>. Também, a Sefaz evoca o precedente do julgamento do STF envolvendo a EC33/2001, cuja regulamentação por lei complementar nacional aconteceu depois de os Estados normatizarem a cobrança. Nesse caso, o STF deu ganho de causa para os Estados. Continue a leitura no site www.next.cnt.br, onde apontamos posicionamentos de alguns eminentes advogados. 

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