Importação por encomenda, requisitos e regime jurídico

O ordenamento jurídico brasileiro, até início de 2006, previa que a importação de bens do exterior poderia ser realizada (1) por conta própria; ou (2) por conta e ordem de terceiro. Estas duas formas de importar mercadorias eram reconhecidas e regulamentadas pela Secretaria da Receita Federal, sendo livre e perfeitamente legal a escolha entre importar mercadoria estrangeira por conta própria ou por meio de um intermediário (prestador de serviços) contratado para esse fim.
Na importação “por conta e ordem”, a empresa interessada em adquirir determinada mercadoria no exterior contrata uma prestadora de serviços, geralmente uma trading company, para que esta, na qualidade de importadora – agindo por conta e ordem de terceiro e utilizando recursos originários da contratante -, providencie, entre outras tarefas, o despacho de importação da mercadoria em nome da empresa adquirente destinatária jurídica da mercadoria.
De outro lado, a importação “por conta própria” consiste na operação em que a empresa importadora adquire mercadorias do exterior, fazendo-a em seu nome e sendo responsável pelo fechamento e liquidação do contrato de câmbio com recursos próprios, para, em seguida, vendê-las no mercado interno. Nessa sistemática, a transmissão da propriedade das mercadorias importadas dá-se entre fornecedor e importador, e, em momento subseqüente, tem-se nova transmissão da titularidade, que passa do importador para o adquirente nacional. Neste caso há, efetivamente, dois contratos de compra e venda: (1) um, entre o fornecedor estrangeiro e a empresa importadora; (2) outro, entre esta e a pessoa brasileira que adquire a mercadoria mediante transação interna.
Com o aumento significativo no número de empresas que adquirem, no mercado interno, produtos importados por terceiros, e procurando sanar eventuais lacunas sobre o assunto, foi editada a lei nº 11.281/2006, criando e disciplinando a figura jurídica da “importação por encomenda”.
Na importação por encomenda, quem realiza o negócio jurídico de compra e venda no exterior e em seguida implementa a importação é a própria trading company. Ela é a real adquirente das mercadorias na modalidade de importação por encomenda dos produtos provenientes do exterior. A empresa encomendante, portanto, somente adquirirá juridicamente a propriedade da mercadoria quando efetivamente comprá-la da trading company.
Dessa forma, antes da lei nº 11.281/2006, não era juridicamente relevante saber se havia ou não a encomenda por parte do destinatário final nacional da mercadoria. O ponto fundamental era saber por conta de quem os produtos estrangeiros eram adquiridos. Se eram por conta do importador, então a importação era por conta própria; se, por outro lado, era por conta de terceiro, que não o importador, então a importação era realizada na modalidade por conta e ordem de terceiro.
Com o advento da lei nº 11.281/2006, passou a ser juridicamente indispensável a noção de encomenda, que é o negócio jurídico realizado entre o destinatário da mercadoria a ser posteriormente importada e a trading company. Temos, agora, três modalidades de importação, dependendo das condições que envolvem os negócios jurídicos na importação:
1. se a importação não é feita por encomenda e é por conta do importador, então a modalidade é a “por conta própria”;
2. se a encomenda é de terceiro, mas a importação é por conta do importador, então a modalidade é a “por encomenda”; e
3. se a importação é feita por ordem de terceiro e também por sua conta, figurando o importador como mero prestador de serviço, então a modalidade é “por conta e ordem de terceiros”.
Convém, portanto, deixar registrado que a circunstância de os recursos pertencerem ao próprio importador não é suficiente para classificar a importação como “por conta própria”. É preciso saber se há ou não um destinatário contratualmente predeterminado. Não foi por outro motivo que a publicação da lei nº 11.281/2006, tipificando a modalidade de importação por en