Por Hamilton Almeida E Milton Silva Advogados
As empresas aguardam com certa ansiedade a definição que terá que ser dada pelo Supremo Tribunal Federal em relação à decisão no Recurso Extraordinário, que tratou da questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Sabemos que o Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR (com repercussão geral reconhecida), da Relatora Ministra Cármen Lúcia, cujos Embargos de Declaração foram incluídos na pauta de julgamento do próximo dia 29 de abril, fixou a seguinte tese pelo Supremo Tribunal Federal: “O Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (“ICMS”) não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.
O problema todo consiste no fato de que o ICMS é um imposto de autolançamento, onde o contribuinte indica o valor a pagar, após a apuração feita mês a mês e levam-se em conta os créditos e os débitos, respectivamente, das entradas e saídas de mercadorias, então surge a dúvida: que valor do ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS?
Mesmo com a pendência no julgamento dos referidos Embargos, em 23.10.2018, a Receita Federal do Brasil (RFB) se antecipou e publicou a Solução de Consulta Interna – COSIT nº 13/2018, onde orientou a atuação dos servidores da administração tributária federal, dispondo acerca dos procedimentos a serem observados pelos contribuintes e do montante de ICMS, que deve ser suprimido da base de cálculo destas contribuições, tanto no regime de apuração cumulativo quanto no não cumulativo, para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado, que versem sobre a matéria.
Para tal, alegou como justificativa para a referida Solução de Consulta o fato de que grande parte das decisões judiciais transitadas em julgado sobre o assunto não esclarecem, no entanto, qual o montante de ICMS que deve efetivamente ser excluído da base de cálculo para fins de apuração destas contribuições, determinando, apenas, a aplicação da decisão proferida nos autos do RE nº 574.706/PR.
Difícil acreditar, mas parece uma desobediência ao acórdão proferido pelo Supremo, pois em 15.10.2019, a RFB publicou a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, de modo a regulamentar a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e administração das contribuições sociais em questão, trazendo, no parágrafo único do seu artigo 27, a consagração da frágil tese fazendária sobre o famigerado “ICMS pago”, desta vez sem sequer fazer qualquer ressalva a eventuais acórdãos que disponham expressamente sobre o “ICMS destacado”, agindo de forma totalmente arbitrária e ilegítima.
É notório que o ICMS a pagar é o resultado entre os débitos do imposto nas saídas e os créditos relativos às entradas, cujo resultado pode:
1- Equivaler ao ICMS destacado nos documentos fiscais de vendas (no caso de não haver crédito no período);
2- Ser menor que o ICMS destacado nos documentos fiscais de vendas (caso haja créditos apurados no mês para abatimento dos débitos escriturados); ou
3- Inexistir quantia a pagar, nos casos em que o contribuinte apura saldo credor.
Os empresários não têm dúvidas de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo em questão trata-se do ICMS destacado na nota fiscal, razão pela qual esta questão nunca foi suscitada pelas partes durante o julgamento.
Fica claro, o ICMS que comporá a receita bruta, base de cálculo do PIS/COFINS, sempre será aquele incidente sobre as vendas, ou seja, o destacado nos documentos fiscais de saída e que, na apuração do período, será escriturado como débito em conta gráfica.
Na prática, a aplicação do entendimento manifestado na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, regulamentado pela Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, faz com que o montante de ICMS a ser excluído das bases de cálculo destas contribuições seja menor do que seria acaso fosse considerado o ICMS destacado nos documentos fiscais de saídas.
Esse abacaxi terá que ser descascado dia 29/04/21 pelo STF, como agendado.
E o leitor? Você se alia a essa posição da exclusão ser igual ao montante destacado na nota fiscal?
Foto/Destaque: Divulgação
