8 de maio de 2021

O Princípio Constitucional da Não Cumulatividade e o ICMS

Hamilton Almeida

Milton Silva

Advogados

Como sabemos, existe um nó significativo no ICMS, que está na definição dos créditos no momento da apuração do imposto, feito pelo contribuinte, assim também acontece em todos os impostos sobre o valor agregado pelo mundo.

A vontade de crescer a arrecadação é tentadora para quem acredita ter o poder de permitir o direito ao crédito do ICMS ou não sobre determinados produtos. Prática que, lamentavelmente, não está sendo coibida com veemência por quem deveria ser o guardião da Constituição.

A Constituição Federal dita as regras fundamentais do nosso sistema tributário, entre as quais, a disciplina da incidência dos tributos. Tais regras constituem garantias constitucionais do contribuinte e expressas limitações constitucionais ao poder de tributar.

Ao estabelecer a competência para os estados e o Distrito Federal instituírem o ICMS, o constituinte determinou (artigo 155, parágrafo 2º, inciso I) que esse imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado ou pelo Distrito Federal. Vemos que quase não há margem para o legislador complementar na disciplina do tema.

Como o ICMS é um imposto plurifásico, incidente em várias etapas do processo de circulação de mercadoria, a existência de desonerações, no meio da cadeia de circulação, pode causar distorções. Por essa razão, o constituinte introduziu (artigo 155, parágrafo 2º, inciso II) que a isenção ou não incidência, com raras exceções previstas em lei, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

A Constituição Federal estabeleceu a ampla não cumulatividade para o ICMS, sem distinção de produtos, mercadorias ou serviços, disciplinando objetivamente as hipóteses excepcionais de desoneração (isenção ou não incidência) no meio da cadeia de circulação alcançada pelo imposto.

O legislador constituinte não ligou o direito ao abatimento de crédito à natureza da utilização da mercadoria ou do serviço pelo adquirente destes. Não há condição imposta pela constituição do direito à apuração do imposto pago na aquisição de uma mercadoria ou serviço tributado à posterior destinação que o adquirente dê a esta mercadoria ou serviço.

A não cumulatividade, princípio estrutural do ICMS, é limite constitucional ligado à pessoa do contribuinte, e não à destinação dada à mercadoria ou serviço por ele adquirido. O objetivo de política fiscal buscado pela não cumulatividade é evitar o efeito cascata e permitir que o contribuinte do ICMS recolha aos cofres públicos um percentual calculado sobre o valor agregado em sua atividade.

Logo, se ele adquire mercadorias e serviços tributados pelo ICMS, deve ter o direito de abater os créditos respectivos na determinação do montante a recolher sobre os fatos econômicos que praticar, desde que também alcançados pelo mesmo ICMS. Essa é a lógica em todo e qualquer imposto sobre o valor agregado.

Porém, o legislador complementar afastou-se dessa determinação e o Supremo Tribunal Federal vem chancelando esse equívoco, o que contribui decisivamente para aumentar os problemas e a complexidade do nosso caótico sistema tributário.

A Constituição estabelece (artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, letra “c”) que cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto. Apoiada em uma leitura tortuosa e equivocada desta regra constitucional, o legislador complementar (LC 87/96, artigo 33) criou exceções ao princípio da não cumulatividade, tornando o ICMS um imposto cumulativo ao vedar: o crédito de mercadorias destinadas ao uso ou consumo, de consumo de energia elétrica em atividade comercial ou administrativa  e serviços de comunicação tomados por contribuintes cujo objeto não seja prestar estes mesmos serviços.

Recomendo a leitura do artigo 33, da LC 87/96, e suas alterações. Ali, todos verão que o Congresso Nacional se contradiz e não deixa entrar em vigor suas próprias decisões.

Qual sua opinião? Deixe seu comentário

Gostou do Conteúdo? Assine nossa Newsletter

Compartilhe:

Facebook
Twitter
LinkedIn
Telegram
WhatsApp
Email

Compartilhe:

Compartilhar no facebook
Compartilhar no twitter
Compartilhar no linkedin
Compartilhar no telegram
Compartilhar no whatsapp
Compartilhar no email