O direito avança graças aos operadores de direito

Hamilton Almeida
Milton Silva
Advogados

Já expusemos, em artigos aqui publicados, várias teses que foram defendidas nas cortes superiores e vencidas, modificando a interpretação substancial de comportamentos de administrações tributárias de vários níveis de Governos.

É assim que funciona. É assim que avança o Direito mundo afora.

Mas não é tarefa fácil. Muitas vezes criamos verdadeiros “inimigos” por ousar divergir deles.

Só para trazer de volta à memória, tivemos o avanço na interpretação do caso PIS/COFINS na Zona Franca de Manaus, em que as empresas localizadas fora da Zona Franca de Manaus, ao remeter os produtos para cá, não recolhiam essas contribuições, mas as empresas localizadas dentro da Zona Franca eram obrigadas a recolher. 

Um trabalho brilhante dos escritórios de advocacia fez tudo isto mudar, beneficiando os empreendedores localizados em Manaus.

Imaginem a dor de cabeça para quem estava lançando essas contribuições e de repente receberam, do Poder Judiciário, a ordem para parar. E mais: devolver o que tinha sido recolhido abusivamente!

Outro exemplo, no nível estadual, vamos trazer à lembrança.

Através de um convênio do Confaz, foi introduzido o MVA-Ajustado.

Para melhor entendimento de quem não lida no dia a dia com essas expressões, iniciaremos salientando o que é o MVA e para que serve.

A chamada Margem de valor Agregado (MVA) tem a função de estabelecer um percentual que aplicado ao preço de custo chega ao preço de venda ao consumidor final, proporcionando a cobrança do ICMS pelo contribuinte substituto, sendo o contribuinte de fato substituído na sua função. É uma garantia a mais para o fisco que recebe nas indústrias e nos atacadistas/distribuidor, o imposto que deveria ser cobrado nos varejistas.

Nesse caso, o Convênio do Confaz criou uma norma em que, caso o produto no regime de substituição tributária viesse de outro estado, aplicar-se-ia uma nova fórmula, considerando as alíquotas internas e interestaduais, e a MVA seria ajustada.

Nesse caso, foi introduzida a norma na legislação local por Decreto, e o que se verificou é que houve um aumento do ICMS toda vez que aplicado à MVA Ajustada.

De acordo com a Constituição Federal/88, é proibido o aumento de impostos sem lei anterior, que necessariamente obedeça aos princípios da legalidade e da anterioridade. Logo o Decreto foi fulminado.

Outras circunstâncias mostram que o administrador tributário do momento, mesmo a despeito de reiteradas decisões, encontra uma expressão, ou uma pontuação, ou o que quer que seja, e tenta dar nova interpretação para conseguir o aumento da arrecadação.

Recentemente, após vários autos de infração, uma empresa nos procurou porque estava sendo obrigada a recolher um tributo na fronteira entre o Amazonas e Roraima, quando remetia suas mercadorias para a filial de Boa Vista.

Essa matéria já tem súmula pelo STJ desde 1996. Recentemente, em Repercussão Geral, o STF também disciplinou a matéria, não deixando qualquer dúvida. No entanto, só semana passada, após um árduo convencimento, a administração local aquiesceu.

Para ficar mais claro, a transferência feita não é de mercadoria para revenda, é de equipamentos, partes e peças, que há previsão no Regulamento do ICMS local de não incidência do tributo.

Para a mercadoria em geral, para ser revendida por filiais, é um pouco diferente.

O STF invalidou a cobrança de ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. O afastamento da tributação, porém, não representa uma vitória para todas as empresas. A depender da operação e da aplicação da decisão dos ministros por cada Estado, várias perderão de imediato créditos acumulados do ICMS, o que poderá impactar o caixa.

No julgamento, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir que autorizam a cobrança de ICMS nesse tipo de operação. Porém, com a decisão, na prática, também fica extinta a base legal para o uso, na transferência, de créditos de ICMS oriundos da compra de mercadorias.

E aí? A novela terá novos capítulos!

É para isto que os tributaristas existem.

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