Com a anulação das condenações do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, atirou no que viu, mas acertou várias coisas que não viu: chamou a atenção a suspeição do juiz Sérgio Moro, espalhou nulidades pela “lava jato” e trouxe problemas para a tese de mérito contra o ex-presidente da República. Ao afirmar a desconexão entre “vantagens indevidas” e eventuais acontecimentos na Petrobras, a decisão do STF joga areia na tese dos “atos indeterminados”, que fundamenta as condenações do ex-presidente.
A tese dos “atos indeterminados” define, à sua maneira, um conjunto de “atos oficiais” em conexão a supostos pagamentos indevidos ao ex-presidente da República, de modo a enquadrar a conduta denunciada no artigo 317 do Código Penal (corrupção passiva). Sem haver uma referência a um conjunto de atos oficiais minimamente delimitado fica mais difícil indicar um “acordo corruptivo” palpável, afastando a tipificação pelo artigo 317.
Isso não significa que as “vantagens indevidas” recebidas pelo ex-presidente não impliquem algum tipo de corrupção em sentido amplo, algum tipo de desvio derivado do exercício do cargo público. Na ausência dos atos indeterminados, alguns juristas sugerem o enquadramento das vantagens indevidas do ex-presidente na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992).
A norma é ampla quanto ao conceito de “vantagem indevida”, penalizando fluxos patrimoniais autônomos, como presentes, gratificações e “enriquecimento sem causa” (artigo 9, I e VII). Mas essa tese implica fluxos patrimoniais estéreis, os chamados “sacos vazios”, ou seja, fatos sem nenhuma consequência ou contrapartida visível.
A maior indefinição quanto à “vantagem indevida” inserida em um negócio corruptivo torna sua tipificação como “corrupção passiva” (artigo 317 do Código Penal) mais frágil. Ao generalizar a natureza dos favores e serviços eventualmente prestados ao ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a decisão proferida pelo ministro Edson Fachin fragiliza também o mérito da tese condenatória. Sem haver uma relação de troca visível, o escopo de possibilidades se amplia.
Há evidências de que o relacionamento entre o ex-presidente e clientes de sua empresa (LILS) e doadores do Instituto Lula pode implicar uma relação de conflito de interesses, a qual se estende, por associação, a eventuais pagamentos extracontratuais. Sem haver definição satisfatória de uma relação corruptiva específica, tais fluxos patrimoniais tendem a se acomodar ao caso geral.
Temos ainda uma evidente necessidade de se rediscutir o conceito de “crime formal” gerado a partir do julgamento do mensalão (AP 470), sobretudo tendo em vista a diferenciação entre as formas administrativa e política da corrupção. Da precisão de conceitos nasce maior segurança jurídica.
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