De acordo com o professor Aldo de Paula, o regime de substituição tributária do ICMS se expandiu de tal modo que foi esmagado pela própria força gravitacional. A voracidade arrendatória dos governos estaduais deformou profundamente um modelo fiscal concebido a partir da necessidade de conferir neutralidade para mercados altamente concentrados. Tantos foram os sobressaltos, que atualmente as secretarias de fazenda estaduais estão mergulhadas num frenesi normativo para tentar manter a saúde do erário, uma vez que o explosivo Recurso Extraordinário 593849 (STF) bombardeou esse dito sistema de arrecadação. Em face da nociva repercussão jurídica, todos estão a indagar: Acabamos com o ICMS-ST ou o reduzimos àqueles itens essenciais da sua origem?
O Professor Aldo, num discurso proferido na Fundação Getúlio Vargas, questiona os motivos que levaram às distorções do modelo de substituição tributária do ICMS que estamos vivenciando atualmente.
Até o ano de 1993, o ICMS-ST atendia uma demanda dos contribuintes, que visava colocar todos os atores no mesmo nível de competitividade em relação ao preço, mesmo porque, é fato sabido e notório que isso impacta o bolso do consumidor. A sonegação, portanto, culminava numa vantagem competitiva artificial, estimulando as deslealdades predatórias de mercado. Nesse sentido, as disposições da Lei Complementar 87/96 previa uma determinação de valor presumido com base em pesquisas de mercado. A norma definia uma estrutura aferidora que levava em consideração um pressuposto de fato gerador que deveria efetivamente ocorrer.
Logo depois da LC87 foi editado o Convênio 13/97, que regulamentava um modelo diferenciado de substituição tributária para veículos. Uma das razões dessa diferenciação estava no caráter facultativo do regime. Trocando em miúdos, o contribuinte tinha o poder de decisão. Caso aderisse ao regime, ele aceitaria todas as condições do pacote, que em suma, eram: Se o fato gerador acontecesse a menor, o Estado não devolveria a diferença; ocorrendo o fato de modo oposto, não haveria complemento a ser recolhido posteriormente. A ADI 1851/98 invalidou essa espécie de “acordo”, afirmando que a devolução era sempre obrigatória, uma vez que, no entendimento do Supremo, a substituição tributária era uma técnica de arrecadação do ICMS. Mais a frente, quando o STF se dispôs a uma análise mais aprofundada da questão, ele se posicionou contrário à devolução, mas naquele determinado contexto. Isso aconteceu em 2002.
De modo apressado e perspicaz, os Estados procuraram se reposicionar diante da oportunidade de promover um “planejamento tributário às avessas”. Isto é, começaram a tratar o ICMS-ST como um mecanismo definitivo de arrecadação, transformando a taxação num tributo monofásico. Os estados de São Paulo e de Pernambuco previam devolução imediata e preferencial, dentro da regra da EC 3/93, regulamentada nas suas legislações internas. Depois da reanálise da ADI 1851, ainda em 2002, essas unidades federativas entraram com duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra suas próprias leis estaduais, dizendo que a devolução era inconstitucional. Tais Ações foram julgadas apenas em 2016. Ou seja, o Supremo precisou de 14 anos para decidir uma questão crucial e de grande impacto econômico. No ano de 2016 o STF fala da necessidade de devolução e em 2017 a decisão de repercussão geral determina que o ICMS-ST é uma técnica de arrecadação e não um modelo de tributação definitiva.
O professor Aldo identifica um sério problema de definição de modelo jurídico na substituição tributária do ICMS. O embaraço está na definição de modelo a partir da sua aplicação; a partir dos desdobramentos de tal modelo. O que falta, portanto, é se estabelecer um diálogo efetivo sobre os reflexos de tais técnicas, que propicie uma uniformidade dentro da legalidade. Mesmo porque, é inevitável que cada Estado e que cada contribuinte busque a melhor legalidade. O Confaz poderia assumir a responsabilidade de definir os limites dessa legalidade, uma vez que o Judiciário é o pior dos caminhos para se buscar segurança jurídica aplicável a temas de alta complexidade normativa. Curta Doutor imposto no Facebook.
