O PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE E A LEI COMPLEMENTAR 194/2022

João Augusto Cordeiro Ramos. Esp.

A Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022 alterou substancialmente alguns normativos do Código Tributário Nacional e da Lei Complementar 87/96, denominada de Lei Kandir.

No arcabouço de mudanças, destacam-se de forma substancial o reconhecimento da essencialidade da energia elétrica; a vedação à fixação de alíquotas do ICMS em patamar superior ao das operações em geral, sendo facultada a aplicação de alíquotas reduzidas como forma de beneficiar os consumidores; e a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Não desmerecendo as ações para aprovação da PLP do poder legislativo e executivo, mas a LC nº 194/2022 proclama a aplicação do princípio da seletividade para combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo. Destacamos que no que diz respeito ao reconhecimento da essencialidade da energia elétrica, a Lei Complementar nº 194/2022 aplicou o princípio da seletividade em função da essencialidade, previsto no artigo 155, §2°, III, da CF/88, amoldando-se ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, de relatoria do ministro Marco Aurélio, além de ter sido objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade nºs 7117/SC e 7123/DF, julgadas em 2022.

De mesmo modo, em relação ao reconhecimento da não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, foi inserida disposição no artigo 3º da Lei Kandir, restringindo o campo de incidência do ICMS:

“Artigo 3º O imposto não incide sobre: […]
X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)”.

Ratificasse que a norma jurídica introduzida pela LC é importante em razão do crescente número de autuações fiscais que exigem o imposto estadual sobre tais serviços e encargos setoriais. A curto prazo serão evitadas novas ações judiciais e médio e longo prazo, desafoga o número de ações sobre o tema.

Assim, a alteração da LC era desnecessária do ponto de vista da materialidade, uma vez que a questão não se adiciona à hipótese de incidência do ICMS, pois este tributo tem seus aspectos elementares dispostos no artigo 155, II, da Constituição:

“Artigo 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”.

Logo, a incidência do ICMS sobre a aquisição de energia elétrica, por sua vez, encontra amparo no §3º, do mesmo dispositivo constitucional, que estabelece que “À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o artigo 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país”, o que é por conseqüência o fato gerador quando da entrada da mercadoria no estabelecimento consumidor, o que, neste caso, ocorre no momento do próprio consumo da energia elétrica.

Na prática, o que a sociedade deseja e espera a efetiva redução de custos de tal forma a reduzir os impactos inflacionários sobre os preços.

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